再论司法判例制度的性质、作用和过程.doc

“先例”是什么？再论司法判例制度的性质、作用和过程

全文约10000字 论述翔实

　　内容提要： 本文通过分析典型的美国宪法案例，论述了判例的性质、作用、过程以及判例制度的普遍原则。判例制度的首要原则是强调说理和辩论，因而审判委员会在统一判决的过程中必须充分尊重并公开表达不同意见。同时，判例制度离不开判决的公开、评判和梳理机制。判例公开不仅有利于本法院和其它法院（尤其是下级法院）判决的统一，而且有助于社会和学术界监督司法判决的公正性与合理性，并提高司法判决的可预测性。在这个意义上，判例制度是目前强调审判质量及其公开与公正的司法改革的自然延伸。如果得以适当建立，判例制度将极大地促进中国的法治进程。

　　关键词： 判例制度，先例，说理

　　英文标题： What is a “Precedent”？ Reflection on the Nature， Role， and Process of the Case Law Method

部分注释

　　[7] 出于这个原因，笔者不建议基层甚至高级法院采用“先例”这个词。也许因为“判例制度”已经在中国学术界引发争议，因而有的法院为了避免争议而采用了一个不同的词——“先例”，但是“先例”（precedents）其实比“判例”或“案例”（cases）更极端。即使在判例法国家，“先例”也只是限于最高法院所制定的某些重要判例。笔者认为，法院可以将区分的重点放在“判例”和“判例法”（case law）——只要不明确承认判例在严格意义上的法律约束力，判例制度和中国的法律体系与传统并不矛盾。
　　[8] 事实上，最高法院发布抽象解释的权力确实有可能侵越了立法机关的权力。至少美国联邦宪法采取了这种观点，因而第三章明确规定法院只能裁决“具体争议”。中国2000年实施的《立法法》第42-43条似乎也表达了同样的考虑，但可能部分因为判例制度未能形成，因而最高法院法院除了发布抽象解释之外没有统一法律适用的其它有效途径，这条规定并未能获得有效实施。
　　[9] 例如联邦最高法院的多数意见在两次世界大战前后对言论自由的判决以及新政时期对经济自由的判决，都被后来的判决所推翻。参见张千帆：《西方宪政体系》（上册？美国宪法），北京：中国政法大学出版社2000年版，第三、五、七章。
　　[10] 美国的司法制度允许当事人以外的专家、学者、政府或社会团体作为“法庭之友”（amicus curiae），向法庭申请就某个涉及到其利益的法律问题提供书面意见。这些意见和法院判决以及当事人的辩护词一起公开发表